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근로기준법 - 해고등의구제신청서
사용자가 노동자에게 행하는 인사처분에는 정직, 전직, 휴직, 대기발령, 해고 등이 있으며, 사용자의 이러한 인사권의 행사가 부당한 경우에는 노동위원회에 구제신청을 하는 등 법률적인 보호를 받을 수 있다.
사용자가 근로자에게 휴직, 정직, 전직, 감봉 및 기타 징벌 등 징계를 행할 경우, 이러한 징계가 법적으로 정당하기 위해서는

- 첫째, 정당한 징계의 사유 존재
- 둘째, 단체협약, 취업규칙 등에 정한 징계 절차의 준수
- 셋째, 징계 사유에 대한 합당한 정도의 징계

위 세가지 요건을 갖추어야 그 정당성이 인정된다.

징계의 사유와 절차상의 요건은 대개 단체협약이나 취업규칙에 규정해 두며, 단체협약이나 취업규칙에서 정한 징계 사유·종류·정도를 넘어선 징계권의 행사는 허용되지 않는다.

근로자는 부당한 징계에 대해서 부당징계(해고)구제신청 및 민사상의 징계(해고)무효확인 소송 등을 통하여 구제 받을 수 있다.

(1) 정당한 징계 사유의 존재
징계사유는 취업규칙·단체협약에 정한 사유를 말하며, 그 밖의 사유를 근거로 한 징계는 원칙적으로 부당한 것이다. 또한 징계규정에 해당사유가 있다는 점만으로 당연히 그 징계해고처분이 정당한 이유가 있다고는 볼 수 없고, 구체적인 사실을 참작하여 그 정당성 여부를 판단해야 한다.
(2) 단체협약, 취업규칙 등에 정한 징계 절차의 준수
절차를 위반한 징계권의 행사는 징계사유의 인정 여부에 관계없이 절차에 있어서의 정의에 반하는 처사로서 무효라고 보아야 할 것이다. 단체협약 등에서 조합원의 징계시에 사전통지와 진술권 부여를 의무조항으로 규정하고 있다면, 이를 위반한 징계는 무효이다.

징계문제에 관해서 노사가 협의하도록 되어 있는 경우에 협의를 제대로 하지 않은 것만으로 징계가 무효가 되지는 않는다. 반면, 합의하도록 되어 있는 경우에는 이를 어기면 징계가 무효라고 보아야 할 것이지만 최근에는 합의 조항의 효력을 인정하지 않는 판례도 나오고 있다.
(3) 징계 사유에 대한 합당한 정도의 징계
징계사유와 징계처분 사이에 사회통념상 상당하다고 보여지는 균형의 존재가 요구되고, 경미한 징계사유에 대해 가혹한 제재를 가한다든지 하는 것은 권리의 남용으로서 무효가 된다.
(4) 감급의 제재를 할 경우
취업규칙에서 근로자에 대하여 감급의 제재를 정할 경우에 있어서는 그 감액은 1회의 액이 평균임금의 1일분의 반액을 초과하지 못하고 총액이 1임금지급기에 있어서의 임금총액의 10분의 1을 초과하지 못한다.
해고는 사용자측의 일방적인 근로계약 해지로서 근로자에게 심각한 생활상의 위협이 되므로 근로기준법에서는 이를 엄격히 제한하고 있다.

어떠한 해고든 사유의 정당성, 절차의 정당성을 모두 다 갖추지 않으면 부당해고이다. 일반적으로 단체협약과 취업규칙에서 구체적인 해고의 사유와 절차를 정하므로 이에 따라야 한다. 모든 해고사건은 구체적인 사유와 절차를 달리하고 실제 적용하는 법리와 입증 과정이 필요하기 때문에 획일적으로 정?부당의 기준을 정할 수는 없으나, 일반적인 수준에서 해고의 당부를 다툴때 판단하는 기초적인 내용을 살펴보면 아래와 같다.
(1) 해고 사유의 정당성 판단
1) 해고의 정당한 이유란 사회통념상 고용계약을 계속시킬 수 없을 정도로 근로자에게 책임이 있는 사유가 있다든가, 부득이한 경영상의 필요가 있는 경우를 말하는 것으로, 근로계약이나 취업규칙 등에 해고에 관한 규정이 있는 경우 그것이 근로기준법에 위배되어 무효가 아닌 이상 그에 따른 해고는 정당한 해고이다.

2) 징계해고란 근로자의 귀책사유 즉 고의과실 등으로 인하여 회사경영에 큰 타격을 주어 근로계약을 계속 유지할 수 없다는 이유에서 행해지는 해고를 말한다.

해고와 관련한 근로자의 귀책사유에 해당하는 것은 근무태도 불량, 범법행위, 경력위조 등이 있으며, 이 역시 그 사유에 해당한다는 사실만으로 해고가 정당한 것은 아니며, 절차나 양정 등에 대한 판단이 필요하다.
(2) 해고 절차의 정당성 판단
1) 해고도 징계의 일종이므로 단체협약, 취업규칙 등에 절차를 규정하고 있는 경우 그를 위반한 해고는 부당해고이다.

2) 사업주가 노동자를 해고시키기 위해서는 적어도 한달 전에 통지하여야 하고, 한달 전에 통지하지 않고 해고시키는 경우에는 해고예고수당을 지급해야 한다.

아래의 경우에는 해고예고를 하지 않을 수 있다.
- 일용근로자로서 3월을 계속 근무하지 아니한 자
- 2월 이내의 기간을 정하여 사용된 자
- 월급근로자로서 6월이 되지 못한 자
- 계절적 업무에 6월 이내의 기간을 정하여 사용된 자
- 수습사용중인 근로자로 수습 3개월 이내인자

또한 천재·사변 기타 부득이한 사유로 사업계속이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우에도 해고 예고를 하지 않고 즉시 해고할 수 있다.

3) 노동부장관이 인정을 받는 경우를 제외하고는 산전후휴가 및 산업재해로 인한 요양휴업기간중, 그리고 그후 30일 까지는 해고할 수 없도록 되어 있다. 육아휴직 기간 중에도 근로자를 해고할 수 없다.
(3) 해고의 형식을 취하지 않고 있으나, 해고로 볼 수 있는 경우
사용자는 해고의 요건이 까다롭기 때문에 다른 형식을 빌려 사실상 해고의 효과를 거두려고 하나, 이런 것들이 사실상 해고에 해당하는 경우 해고에 관한 법규정의 적용을 받으며, 그것이 사실관계를 따져 부당한 경우에는 부당해고로 간주된다.

1) 계약기간이 만료되었다고 해도 합당한 이유 없이 재계약을 하지 않으면 부당해고로 간주된다.

2) 휴직처분(혹은 대리발령) 후 일정기간까지 복직명령을 받지 못하면 자동해고되는 규정을 둔 회사가 많은데, 이때는 휴직처분이나 대기발령 자체를 해고로 간주하여 규제한다.

3) 노동자가 사직서를 쓰고 자진퇴사한 형식을 취했다 하더라도 강요나 허위에 의한 것이었다면 해고로 간주된다.

사용자는 부당해고를 은폐하기 위해 사직서 제출을 강요하고는 자진사직이라고 강변하는 경우가 많다. 또한 해고를 당한 근로자가 해고의 정당성을 인정하지 않음에도 불구하고 생계 때문에 해고수당이나 퇴직금을 수령한 것을 가지고 고용계약의 종료에 합의한 것이라고 주장하는 경우도 있다. 그러나 이런 경우들은 모두 부당해고로 간주된다.
정리해고는 근로자의 귀책사유가 아니라 회사경영상의 이유로 근로자를 해고하는 것으로 개인 근로자가 아니라 집단의 근로자를 해고한다는 점에서 특수하다. 근로기준법 제31조는 해고의 사유로 다음의 요건을 모두 만족하여야 정당한 해고로 보고 있다. 즉, 하나라도 그 요건을 결한다면 이는 정당한 정리해고로 볼 수 없는 것이다.

1) 긴박한 경영상의 필요가 있어야 한다. 이 경우 경영악화를 방지하기 위한 사업의 양도/인수/합병은
    긴박한 경영상의 필요가 있는 것으로 본다.
기업이 고도의 경영상 위기, 작업부서 폐지나 직제개편, 경쟁력 회복을 위한 경영합리화계획 추진 등의 사유가 없더라도 사회통념상 현 인원을 그대로 유지하지 못할 만한 객관적이고 합리적인 이유가 있다면 긴박한 경영상의 필요성을 인정하고 있다.
2) 사용자는 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 한다.
해고회피노력을 하였는지의 판단기준이 되는 것으로는 연장근로의 축소, 조업단축, 신규채용중지, 일시휴직, 유기계약자경신중단, 작업의 과학화·합리화, 전직·전보, 퇴직희망자 우선모집, 임원수당의 삭감, 하도급의 해약, 재교육·훈련 실시, 경영합리화를 통한 비용 절감 등을 들 수 있다.
3) 합리적이고 공정한 해고의 기준을 정하고 이에 따라 대상자를 선정해야 하며, 남녀의 성을 이유로
    차별하여서는 안된다.
사용자는 과반수를 대표하는 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합과, 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 과반수를 대표할 수 있는 근로자 대표와 성실히 협의하여 합리적이고 공평한 원칙을 정하여야 하며, 이에 따라 해고대상자를 선정하여야 한다. 구체적인 기준으로 근속기간, 가족상황, 건강장애 등을 고려한 근로자의 생활보호와 근로능력, 자질, 능률성?적응성 등을 고려한 기업이익 등이 있다. 이때 근로자의 생활 보호와 기업의 이익을 적절히 조화하는 것이 필요하나, 근로자의 생활 보호가 우선적으로 고려되어야 한다.
4) 사업주는 해고를 피하기 위한 방법 및 해고의 기준 등에 관하여 당해 사업 또는 사업장 근로자의
    과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합 혹은 과반수를 대표할 수 있는 근로자
    대표에 대하여 해고를 하고자 하는 날의 60일전까지 통보하고 성실하게 협의하여야 한다.
노동조합이 있는 경우에는 노동조합, 노동조합이 없는 경우에는 노사협의회 기타 근로자 대표기구와 긴박한 경영상의 필요성, 해고회피방안, 해고대상자 선정기준에 대하여 성실하게 협의하여야 한다. 단체협약에 합의나 동의를 요건으로 정하고 있다면 이를 준수하여야 한다.

또한 이 60일 간은 협의를 위한 기간이며, 해고 예고기간과는 다르므로, 협의기간과는 별도로 30일 전 해고예고 규정을 지켜야 한다.
5) 일정 인원 이상을 경영상 이유로 해고할 때는 노동부에 신고를 해야 한다.
(1) 노동위원회를 통한 구제
1) 구제신청
사용자의 부당징계, 해고, 정리해고 등에 의하여 권리의 침해를 당한 근로자는 그 행위가 있는 날(계속하는 행위는 그 종료일)로부터 3개월 이내에 사업장의 소재지를 관할하는 지방노동위원회에 구제를 신청할 수 있다.

2) 심사
심사절차는 조사와 심문으로 구분되며 조사와 심문은 구제신청을 받은 후 지체없이 개시된다. 심문을 할 때 노동위원회는 관계당사자의 신청에 의하거나 그 직권으로 증인을 출석하게 하여 필요한 사항을 질문할 수 있으며 또한 관계당사자에 대하여 증거의 제출과 증인에 대한 반대심문을 할 수 있는 충분한 기회를 주어야 한다.

3) 구제명령
심사절차가 끝난 후 노동위원회에 부당징계, 해고, 정리해고가 성립한다고 판정한 때에는 사용자에게 구제명령을 내린다. 반면, 해당 건이 정당하다면 구제신청을 기각하는 판정을 내리게 된다.

4) 재심사
지방노동위원회의 구제명령 또는 기각결정에 불복하는 사용자 혹은 노동자는 명령서 또는 기각결정서를 송달받은 날로부터 10일 이내에 중앙노동위원회에 재심을 신청할 수 있다.

5) 행정소송
중앙노동위원회의 재심판정에 대해서 이의가 있는 사용자와 노동자는 재심판정서를 송달 받은 날로부터 15일 이내에 중앙노동위원회의 소재지를 관할하는 행정법원에 행정소송을 제기할 수 있다.

6) 노동위원회 구제명령이 지니는 효력
구제명령서에 의하여 '부당해고로 인정한다. 원직에 복직시키고 해고기간 중 받을 수 있었던 임금상당액을 지급하라'는 취지의 주문명령이 내려지면 사용자는 이에 따라야 한다. 또한 부당한 징계에 대해서는 '부당징계로 인정한다. 징계받은 기간 동안 ----.‘ 는 뜻의 명령을 내린다.

이러한 판정은 중앙노동위원회에의 재심신청이나 행정소송의 제기에 의하여 그 효력이 정지되지 않으므로 사용자는 재심신청을 하고 있는 경우라 하더라도 복직 등의 조치를 취하여야 한다. 그러나 노동위원회의 판정결과를 강제할 수단이 없을 뿐 아니라 이에 대한 벌칙규정이 없어 부당해고 구제신청의 실효성 확보에 문제가 많다. 근로기준법 제30조를 위반한 부당해고에 대해서는 5년 이하의 징역 또는 3000만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다.
(2) 민사절차를 통한 구제
1) 해고무효확인소송
부당한 해고처분에 대하여 민사적으로 구제를 받기 위하여 이용되는 절차로 지방법원에 해고무효확인소송을 제기하는 것이 있다. 노동위원회에 부당해고 구제신청에 의한 구제명령의 경우와 마찬가지로 법원에 해고무효확인의 소에 의하여 "해고는 무효임을 확인한다. 원직복지시까지 월급 ###원을 지급하라'는 취지의 주문판결이 내려지면 사용자는 이를 지급하고 적절한 원상회복 조치를 취하여야 한다.

2) 부당해고효력정지가처분신청